演讲人：谭启平 演讲地点：西南政法大学毓才楼 演讲时间：2016年5月

　　2016年5月，中共中央、国务院印发了《国家创新驱动发展战略纲要》，该“纲要”亦将“坚持双轮驱动”（即坚持科技创新与体制机制创新并举）作为国家创新驱动发展战略的首要内容。某种意义上，只有面向科技创新的实际需要不断推进体制机制创新，将创新型国家建设全面纳入法治化轨道，才能持续释放科技创新的活力，才能为创新提供强有力的法治保障，推动创新型国家建设全面有序进行。就如何推进体制机制创新，我认为，以下四个重大法治问题的明确与解决，对于推进创新型国家建设具有重要意义。

谭启平

　　1.健全促进和保障科技创新的法律制度体系

　　完善的法律制度是创新型国家建设的基本保障。近年来，我国创新型国家建设法律制度取得了长足进步。首先，除了《专利法》《著作权法》《商标法》等传统的知识产权法律制度，通过修改《科学技术进步法》《促进科技成果转化法》等，初步形成了与创新型国家建设有关的法律制度框架；其次，一系列与科技创新相关的行政法规、部门规章和其他规范性文件构成了较为全面的科技法规政策体系。此外，各省、市、自治区也通过地方性法规和地方政府规章，对与创新型国家建设有关的地方科技法治进行了有益探索。

　　但与此同时，我国科技创新法律制度建设还存在诸多不足。这体现在：第一，在我国创新型国家建设过程中，中共中央及国务院文件、领导讲话、有关部门规章和其他规范性文件广泛存在，全面系统、科学完备的法律制度尚未建立。第二，与创新型国家建设最具关联性的《科学技术进步法》和《促进科技成果转化法》宣示性规定过多、可操作性不强。例如，《科学技术进步法》第59条规定：“国家逐步提高科学技术经费投入的总体水平；国家财政用于科学技术经费的增长幅度，应当高于国家财政经常性收入的增长幅度。全社会科学技术研究开发经费应当占国内生产总值适当的比例，并逐步提高。”但增长和提高的具体幅度为何，没有增长和提高时，有何法律责任，均无明确规定。第三，规范之间缺乏体系化协调，甚至存在相互矛盾的地方。例如，关于课题结余经费如何处理的问题，科技部、财政部、国家计委、国家经贸委于2002年1月联合发布的《关于国家科研计划实施课题制管理的规定》明确规定：已完成并通过验收课题的结余经费，经归口部门批准后，可留给依托单位，用于补助科研发展支出；而科技部于2005年11月发布的《关于严肃财政纪律、规范国家科技计划课题经费使用和加强监督的通知》则规定，超过课题总经费5%或额度在20万元以上的课题结余经费，必须按原渠道上缴。二者存在明显的矛盾。

　　因此，我国创新型国家建设法律制度亟待进一步完善。一方面，应尽快改变在创新型国家建设中重政策、轻法律的局面。虽然政策文件具有灵活、高效等优点，但其制定程序相对简单，具体表述也较为抽象，在规范性、权威性以及稳定性等方面存在不足，长远而言，将不利于创新型国家建设的持续有效推进。因此，应以更为规范、稳定的法律制度来促进创新型国家建设，在规范保障模式上实现从政策推动到法律调整的转变。另一方面，应进一步完善相应的法律法规，形成结构完整、体系完善、相互协调的创新型国家建设法律规范体系。党的十八大报告提出，法治建设的首要要求就是科学立法。科学立法，必须尽快把与创新型国家建设有关的政策及重要讲话转变为法律制度，让广大创新参与者感受到制度的恒定。我认为，唯有法治化的恒政，才能最大限度地调动广大科技人员及其他社会群体创新创业的热情与恒心。

讲坛现场 贺明摄

　　2.明确各类创新主体的职责和法律地位

　　创新主体是创新活动的组织者和参与者。定位明确、结构合理、机能健全的创新主体体系是创新型国家建设的重要前提条件。目前，我国创新主体体系还存在主体功能错位、互动合作缺乏、成果转化较少等局限。因此，应进一步健全创新主体体系，形成政府、企业、科研机构、高等院校以及其他创新主体各安其位、各司其职、协同互动的局面。

　　首先，进一步明确政府在推动科技创新中的主导作用。创新型国家建设涉及众多资源的整合和优化配置，没有政府的强力组织、引导，无法实现。随着我国国际地位的快速崛起和综合实力的不断增强，西方发达国家对我国高精尖技术的封锁也日益严格。在此情形下，我们必须更好地发挥政府在推动科技创新中的主导和统领作用。在创新型国家建设过程中，政府应当是“掌舵者”而非“划桨者”，其具体职能包括制定规划、确立规则、引领支持和宏观调控四个方面：第一，按照“自主创新、重点跨越、支撑发展、引领未来”的科学技术发展方针，确定重大科技专项并组织实施；第二，制定并落实财政投入、税收优惠等激励和促进科技创新的配套政策；第三，加强研究开发、科技资源共享、成果转化服务“三大平台”的建设。此外，还应科学划分中央和地方的科技管理事权，中央政府侧重全局性、基础性、长远性工作，地方政府则侧重推动技术开发和转化应用。

　　其次，强化企业在推动科技创新中的主体地位。从发达国家技术创新及其产业发展的经验来看，企业是创新的重要主体。这是因为，企业具有通过创新实现利润的内在驱动力，具有了解市场需求的天然优势，是实现科技与经济结合的基础平台和物质载体。在创新型国家建设中，我国企业的创新主体地位亟待进一步加强，让企业真正成为创新决策、研发投入、创新活动以及成果应用的主体。一方面，应促进和强制企业增加研究开发投入。世界500强企业的研究开发资金通常占销售收入的10％左右，而我国企业的相应平均比值仅有0.7％，因而亟须加大企业研发投入的力度；另一方面，应引导企业积极参与国家财政资金支持的科研项目。

　　再次，重视科研机构和高等院校在推动科技创新中的突出作用。科研机构和高等院校是创新型国家建设不可或缺的、最具创新活力的主体。建设创新型国家，必须以提高创新能力为目标，加快建设“职责明确、评价科学、开放有序、管理规范”的现代科研机构和高等院校管理制度。一方面，必须明确科研机构和高等院校的具体定位和相互关系。科研机构与高等院校都具有科技创新与人才培养的双重功能，但科研机构的首要任务是科技创新，高等院校的中心任务是人才培养。科研机构必须增强自身在基础前沿研究和行业内关键性技术研发中的骨干引领作用，从国家战略需求出发，开展定向基础研究、战略高技术创新及重大公益性创新。高等院校则应发挥其基础和生力军作用，从事自由的科学前沿探索以及面向经济社会发展的应用研究，促进以学科深入为主的科学发展。同时，要加强科研机构和高等院校的合作，使目标导向研究和自由探索研究相互衔接、优势互补，形成教研相长、协同育人的新模式。另一方面，由于目前多数科研项目需要依托科研机构和高等院校进行申请，科研机构和高等院校作为项目依托单位与科研人员在科研项目中的具体关系也值得深入探讨。当前模式下，项目依托单位在具体项目中负有组织、管理、监督、保障等诸多职责，却不享有相应的权利或收益，其权利和义务并不对等。

　　此外，各类新型创新主体的法律地位也应该予以高度重视。在大众创业、万众创新的背景下，各类新型创新主体（如智库、创客、众创空间等）日益涌现。这些创新参与者究竟是不是法律上的主体？若是，属于何类法律主体？在立法上，我国《民法通则》仅规定了自然人和法人两类主体，无法为创新型国家建设提供足够的主体制度供给。例如，创客可能是个人、单位、团队或合伙，很难将其完全归入自然人或法人主体之中。因此，从促进创新型国家建设的角度出发，民事立法应当承认其他组织为独立的民事主体类型，从而通过将此类新型创新主体归入其他组织，赋予其应有的民事法律地位。事实上，一些新型的其他组织正是基于科技创新需要而产生的。例如，有限合伙就是创新成果的拥有者和风险投资者基于风险分担需要而形成的一种组织形态。传统的合伙要求合伙人承担无限连带责任。为了避免风险，投入成果的科技人员仅承担有限责任，而由风险投资者承担无限责任，这便促成了有限合伙的产生。只有赋予这些新型创新主体以明确的法律地位，才能使其真正参与创新活动之中。

　　3.科技项目合同应当定性为民事合同

　　世界主要创新型国家的实践表明，科技创新活动主要借助政府与科技研发主体之间项目合同的形式加以推动。因此在我国创新项目的合同制管理中，项目合同的法律属性是一个十分重要的问题，它关系到各方权利义务配置乃至预期研发目标的实现。

　　按照来源渠道不同，科研项目可划分为横向项目和纵向项目。横向项目是指未列入各级政府部门科研规划，经费由社会资金支持的科研项目；纵向项目是指列入中央或地方科技计划，经费由中央或地方财政资金支持的科研项目。于横向项目合同而言，其为民事合同应无疑问。而关于纵向项目合同的性质，则存在“民事合同说”与“行政合同说”两种对立的观点。由于此类项目合同的法律性质未能明确，运用政府政财经费的项目承担人员所面临的法律风险正在不断加大。近年来，科技人员在承担科技项目后因未能按照合同约定使用经费而被追究刑事责任的案件时常见诸报端，引起了社会的广泛关注。这也导致一些科技人员为了避免刑事责任风险而放弃申报国家科技项目，从而给科研创新事业带来不利影响。因此，明确此类项目合同的法律属性，具有极其重大的现实意义。在我国，将项目合同定性为民事合同更为科学合理。理由在于：

　　首先，从合同签订程序来看，项目合同可归入民事合同。项目合同的签订一般遵循以下程序：国家发布项目指南—项目申请或投标—项目评审—确定项目承担者—下达项目任务书或签订项目合同。在此过程中，并没有任何国家或行政上的强制。而且，该过程与民事合同的签订程序即“要约邀请—要约—承诺—合同签订”基本对应。因而，纵向科研项目合同的订立与履行完全可以被纳入现行《合同法》的规范范围。

　　其次，从具体内容来看，项目合同不属于行政合同。第一，项目合同的直接目的在于完成一定的科研任务、实现特定的科研目的，而非追求某种行政管理目标。科学研究是一种遵循自然或社会规律的创新行为，无法用行政命令加以限定，更谈不上是在执行公务。第二，项目合同中不具有做出行政行为或其他职务行为的内容。行政主体一方在项目合同中主要承担“中性”的金钱给付义务，其所享有的“监督”、“检查”等权利也并没有改变合同双方当事人的平等地位。第三，合同内容不涉及公法上的权力与职责。根据项目合同，项目资助方提供研究经费，项目承担方按照约定开展研究工作（包括技术开发、技术咨询、技术服务等），以保证实现合同目的。这其中不涉及任何公法上的权力与职责，不具备行政合同的实质内容。

　　再次，从促进科技创新的需要来看，将项目合同的性质明确为民事合同，具有极其重大的现实意义。这主要体现在：第一，有利于扭转项目合同双方当事人之间权利义务不对等的局面；第二，有利于督促项目承担者全面履行合同义务，促进项目合同目标的实现；第三，有利于保证项目合同履行结果评价标准和方式的客观化与科学化；第四，有利于规范项目合同的经费预算，提高政府财政资金的使用效益；第五，有利于消除科技项目承担人员对承担刑事责任的心理恐惧进而充分调动广大科技人员申请项目、参与创新的积极性。从表面上看，将项目合同履行中违规使用经费的行为提升到犯罪层面加以打击，有利于对项目研究活动的监管和国有资产的保值；但事实上，这种刑事追责机制极大地抑制了科研人员参与项目进行科技创新的积极性，将可能使科技人员产生恐惧心理，从而放弃申报国家科技计划项目，这将不利于科研创新事业的良性发展。

　　在《国家科技计划项目管理暂行办法》中，项目合同和任务书被作为同一概念而混用，这也是项目合同被不当地视为行政合同的重要原因。事实上，项目计划任务书和项目合同应是有关联但性质不同的两个概念。科技计划任务书的确立与下达是一种行政行为，属于国家科技计划的组成部分；项目合同则是科技计划部门代表国家与项目承担者以科技计划为依据而签订的、以产生新的科学技术成果为目的的协议，是平等主体之间的民事合同。

　　在明确项目合同的民事合同属性后，以下问题也有认真讨论和规范的必要：

　　第一，关于横向项目合同与纵向项目合同的区分。有观点认为，应区分横向项目合同和纵向项目合同分别进行管理，横向合同应纳入民法中承揽合同制度的规范范围，而对于纵向合同，则可以保持现有管理机制。个人认为，这种观点是有失偏颇的。项目合同法律属性不应因合同经费来源而有不同，无论横向合同还是纵向合同，均应属于民事合同。而且，横向项目合同也不应被定性为承揽合同。承揽合同的标的为完成工作并交付劳动成果，该类合同的履行更多的是借助经验、技巧的体力劳动过程，与项目合同的履行体现为智力创造或服务截然不同，将科研项目合同归为承揽合同将抹杀项目合同履行中智力投入的事实。因而，应将横向、纵向项目合同统归为《合同法》中的技术合同进行调整。

　　第二，关于项目合同的管理原则。项目合同管理应遵循“充分信任、管好两头、控制节点、重在结果”的原则。“充分信任”是指项目委托方对项目承担者应有基本的信任，这是项目合同得以顺利签订和履行的前提条件；“管好两头”是指项目管理过程中应充分重视项目立项和结题验收这两个环节，即把好“入口”和“出口”二关；“控制节点”的核心在于项目管理应在合理确定管理节点的基础上，实现项目经费拨付与项目阶段过程挂钩，实现有效且相对精准的动态管理；“重在结果”是指项目合同的履行结果应与项目合同的目的进行对应，达到或超过合同目的或目标的，项目承担单位或人员在过程中的经费使用及其他可能合情合理不合法的行为，则是可以相对忽略的。

　　第三，关于项目合同履行结果的第三方评价机制问题。2014年国务院发布了《关于深化中央财政科技计划（专项、基金等）管理改革的方案》，明确“对科技计划（专项、基金等）的绩效评估通过公开竞争等方式择优委托第三方机构开展，评估结果作为中央财政予以支持的重要依据”。这一规定，对于改变过去长期存在的项目管理部门既为“运动员”又是“裁判员”的现象无疑具有重要的制度意义，但如何保证和保护第三方机构评估或评价结论的科学、公正，则亟须建立一套规范性的制度，否则，第三方评估或评价结论的可信度必将大打折扣。

　　第四，关于项目承担人员的劳务费和报酬问题。这是一个项目承担人员高度关注且长期热议的问题。对此问题，个人认为，应该着力从以下三方面加以解决：1，在各类项目申报指南的经费科目中，应当增列并提高项目承担人员（包括有工资的项目承担人员）劳务费和报酬比例，以此调动科技人员参与项目申报和承担的积极性，充分体现对科技人员创造性劳动的尊重；2，强化经费预算的审查，切实改变各类项目立项评审过程中只重技术方案而轻经费预算的评审做法，将经费合理性评审结论作为是否立项的重要依据；3，不断强化项目承担者的合同法律意识。劳务费及报酬是否支付及支付多少，应以合同约定为基本准据。

　　4.不断推广与完善科技成果转化股权和分红激励制度

　　创新型国家建设不仅需要“创新成果”，更需要“转化成果”。如何促进创新成果转化为现实生产力，实现科技进步与经济发展的紧密结合，是创新型国家建设的关键问题。股权和分红激励作为国际通行的一种长期激励方式，对于促进科技成果转化、实施创新驱动发展和建设创新型国家具有重要意义。

　　2010年，国务院确定在中关村国家自主创新示范区开展企业股权和分红激励试点工作。此后，试点政策陆续推广至武汉东湖、上海张江等国家自主创新示范区及安徽合芜蚌等自主创新综合试验区。2016年2月26日，财政部、科技部和国资委联合发布《国有科技型企业股权和分红激励暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”），决定从当年3月1日起，将国有科技型企业股权和分红激励试点政策推向全国。与以往的试点政策相比，《暂行办法》扩大了适用企业的范围，提高了股权激励的额度，对于提高国有科技型企业的自主创新能力具有积极意义。根据近年来的实践，我认为，在科技成果转化股权与分红激励制度实施过程中，应进一步完善以下制度：

　　第一，适用主体范围应全覆盖。《暂行办法》将股权和分红激励的适用范围限定在具有法人资格的国有科技型企业，而将其他经济形态的国有企业、不具有法人资格的国有科技型企业以及大量的非国有企业排除在适用范围以外。所有企业都负有创新的职责与使命，都可能有创新成果转化的实践，而股权与分红激励制度不能被普遍适用，这是不公平的。

　　第二，激励对象的层次应增加。《暂行办法》规定了两类激励对象：一是重要技术人员，二是经营管理人员。按此规定，激励对象只能是个人，而不能将团队作为激励对象，这与现代科技创新的规律是不完全相符的。除此以外，因科技成果转化而享受股权激励的对象，不应因激励对象的身份或事后的身份变动而受到影响。今年4月25日，李克强总理在四川大学考察时，得知一项重大科技成果研发人因担任行政职务而不得不退股时问：“这股份还能不能要回来？”要回答这一“总理之问”，就有必要对2016年2月26日国务院印发的《实施〈促进科技成果转化法〉若干规定》所规定的“科研机构和高校及其所属法人单位的正职领导，可按照《促进科技成果转化法》的规定获得现金奖励，但原则上不得获取股权激励”及2016年4月21日国务院办公厅印发的《促进科技成果转移转化行动方案》提出的“研究探索科研机构、高校领导干部正职任前在科技成果转化中获得股权的代持制度”进行反思。

　　第三，股权与分红激励程序需改进规范。根据《暂行办法》，实施股权与分红激励的，方案必须先报履行出资人职责或国有资产监管职责的审核单位批准。但实践中，审核单位往往以国有资产保值增值或“防止国有资产流失”的名义而不予同意，进而导致股权与分红激励实施得不到最终落实。对此，我认为，可以参照上海张江示范区股权与分红激励的探索，将相应的事前审核调整为事后备案是必要的。

　　第四，税收政策及其相应的优惠制度需进一步明确。因科技成果转化而获得分红激励的，依法缴纳个人收入所得税等，是没有争议的。而因获得股权激励而产生的税收问题，《暂行办法》未作规定，而实践中存在的问题则较多，如计税的依据是评估价还是转让价，是获得股权时缴纳还是股权转让时缴纳，因股权而取得的收益再转股如何纳税等，亟须统一明确。中关村示范区和合芜蚌试验区允许获得股权的技术人员在五年内分期缴纳个人所得税。但即使按此分期纳税的方案，仍然需要激励对象在转让获得的股权之前按工资薪金纳税，这意味着激励对象在没有取得股权转让现金收入的情况下，必须先以现金纳税。在此情形下，如果企业的股权价格此后降低，激励对象无法获得最初所评估的收益，这无疑会挫伤科技人员获得并持有股权的积极性。在此方面，《重庆市促进科技成果转化股权和分红激励的若干规定》规定的“按照本规定实施股权和分红激励的支出，按照税法规定进行税前扣除。激励对象获得股权的，在股权转让后依法缴纳个人所得税”无疑是值得称道和肯定的。

　　创新型国家建设，完善的法律制度是最重要的保障。创新型国家建设的实践，提出了越来越多的法律问题，需要我们不断地去发现总结和问题回答。

　　谭启平 西南政法大学民商法学院教授、博士生导师，《民法学》国家精品资源共享课负责人，西南政法大学创新型国家建设法治研究院院长；主要学术（技术）职务有：国家社会科学基金学科评审组专家、中国民法学研究会副会长、中国科学技术法学会副会长、中国法学会民法典编纂项目领导小组成员，重庆市第二届学术技术带头人（民商法学）、重庆市社会科学学术委员等。

　　（光明日报记者张国圣、陈鹏对本文亦有贡献）