熊玠：“南海争议仲裁”：看看谁更讲法理
发布时间：2016-08-30 浏览次数：988次 文章来源：解放日报
■熊玠
■联合国的国际法委员会曾经解释，“历史水域”是基于历史而来，但要建立如此的权利，必须有严格的历史依据。中国在南海的历史依据，基于几个世纪的渊源。汉武帝元封元年在海南设置珠崖﹑詹耳两郡，开始管理南海疆域。明代郑和七下西洋绘航海图，后载入茅元仪《武备志》，标出了诸岛群的名称和位置。公元1512年，《广东通志》明确西沙﹑南沙群岛为中国海防区域。所以，南海是中国“历史水域”，其历史依据是再严格不过了
■如果中国对南海“历史水域”的主张依据一般国际法确立无疑，那么相关水域之内的岛屿礁石当然全属中国所有。至于建机场甚至部署一些必要的军事设施等，显然就是中国在自己疆界内的国内行动。问题是，如果我们只用“自古以来就是中国的”一类言辞，别人不一定能体会其中含义。但如果将其中法理明确表达，能使别人引起共鸣的可能性将会大增
海牙临时仲裁庭对菲律宾有关南海争执控告中国一案，已经作出所谓裁决。根据相关报道，菲律宾“胜诉”是因为裁决书中严厉地宣称中国绝无“历史权利”，即认为中国主张的“九段线”毫无“法律依据”。
“历史权利”这一点，是菲律宾诉状中最实质也是最具要害的一点。因为菲律宾知道，1982年通过的《联合国海洋法公约》，虽然长达320条再外加9个附件，对于海事问题细节之规定以及海事争端如何和平解决等，有很详尽的规定，但也有若干相关事项并未涉及、亦无规定，“历史水域”即是一例。而中国对南海的声索，主要建立在“历史水域”原理之上。
菲律宾抓到这个漏洞，很有技巧地在这场争端仲裁中设下了一个陷阱。说这是一个陷阱，原因是菲律宾故意请求临时仲裁庭依据公约，来评判中国的历史水域，及因此而带来对其中岛屿礁石拥有权的主张和处理。换句话说，只要仲裁庭在公约中找不到有关“历史水域”的文字，它的结论就可说找不到“法律依据”。
可是，有辩才的人能够立即抓住其中的漏洞。因为按照同样的逻辑，既然在这个公约里，找不出否定中国“历史水域”的文字规定，那么也就可以说，否定中国“历史水域”是没有法律依据的。既然如此，临时仲裁庭的最终答案，可以是正，也可以是反。至于最后的选择，就完全凭临时仲裁庭5个仲裁员的主观意愿了。这个情况，一定要正告全世界。
需要指出的是，公约的序言有明文告诫，即“本公约未予规定事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据”。所以，虽然公约对于中国“历史水域”的法律地位没有规定可循，但按照公约序言的告诫，应该按照“一般国际法（习惯国际法）”的规定，来决定是否可以找到支持中国声索的依据。当然，菲律宾方面是不希望临时仲裁庭注意到这点的。
此外，按照公约附件规定，临时仲裁庭的5个仲裁员中，争端双方各自从现存仲裁员名单中选一名（可以是本国人），其他3人则可由争端双方以协商方法选出，或者由争端双方转请国际海洋法法庭庭长指派。问题在于，涉事临时仲裁庭的仲裁员，除了菲律宾选择的人选以外，全由国际海洋法法庭庭长指派，而这个庭长正好是个日本人。在这种情况之下，仲裁结果能否维护公平正义，就可想而知了。
表面上看，菲律宾赢了。但这远远不是全部的真理。按照习惯国际法，中国绝对有法律依据可寻。
第一，习惯国际法（案例法）有承认“历史水域”的实例。譬如，联合国的国际法院在挪威和英国有关渔业之争案例，以及突尼斯和利比亚有关大陆架案例中，即确认了“历史水域”的存在。
联合国的国际法委员会曾经解释，“历史水域”是基于历史而来，但要建立如此的权利，必须有严格的历史依据。中国在南海的历史依据，基于几个世纪的渊源。汉朝班固的《汉书地理志》中，已有汉武帝派遣使臣从南海航行海外各国的记载。汉武帝元封元年在海南设置珠崖﹑詹耳两郡，开始管理南海疆域。南宋周去非《岭外代答》中，对南海诸岛也有详细记载。明代郑和七下西洋绘航海图，后载入茅元仪《武备志》，标出了诸岛群的名称和位置。公元1512年，《广东通志》明确西沙﹑南沙群岛为中国海防区域。1830年的《海防辑要》一书，将西沙群岛诸岛屿列为海防要地。所以，南海是中国“历史水域”，其历史依据是再严格不过了。
第二，习惯国际法中有一个“跨时间法”的原理，在“帕尔玛斯岛屿”一案中曾有过阐释——如果一个权益是建立于以前某个世纪（或时期），那么它的合法性即当用那个世纪（或时期）的国际法来衡量，而不可用若干时间后已改变的国际法来加以否定。
这对于中国“九段线”的法理基础，至为重要。因为“九段线”是中国于1947年划定的。那个时期的国际法并不排斥“历史水域”的观念，也没有别国提出异议。就连当时出版于美国且具有权威性的地图，也将南海按照“九段线”示意，注明属于“China（中国）”。
那么，面对所谓仲裁，中国如何回应而不失大国风范呢？对此，我们应该先有两点认识：一方面，如果中国对南海“历史水域”的主张依据一般国际法确立无疑，那么相关水域之内的岛屿礁石当然全属中国所有。至于建机场甚至部署一些必要的军事设施等，显然就是中国在自己疆界内的国内行动。问题是，如果我们只用“自古以来就是中国的”一类言辞，別人不一定能体会其中含义。但如果将其中法理明确表达，能使別人引起共鸣的可能性将会大增。另一方面，在今日中国崛起的背景下，如冀以大国身份出现国际舞台，无疑应以凭专业追溯法理求证为上策。
基于此，再来看看中国反击的方法。按照公约附件有关规定，任何一方如对裁决之解释或执行有争端，首先可提请临时仲裁庭作出相应答案；如仍不满意，则可提交公约第287条所规定的另一法院或法庭处理，包括国际法院、按公约附件成立的国际海洋法庭等。即中方可保留以书面声明方式“选择”国际法院（或另一个机构），来解决解释和执行的争端。而按照公约附件规定，这个法院裁判将对中菲双方有“确定性和拘束力”。
这个办法有两个好处：一是中国可以得到翻案的机会；二是中国以讲法理的手段取得成功，在国际上可以受到更多的敬重与折服。
中国挽回所谓仲裁之不利，需要大智慧大勇气。我们更有必要以具体行动证明，中国具有比别人更能讲法理的大国风范。
（作者为美国纽约大学在职终身教授）
■联合国的国际法委员会曾经解释，“历史水域”是基于历史而来，但要建立如此的权利，必须有严格的历史依据。中国在南海的历史依据，基于几个世纪的渊源。汉武帝元封元年在海南设置珠崖﹑詹耳两郡，开始管理南海疆域。明代郑和七下西洋绘航海图，后载入茅元仪《武备志》，标出了诸岛群的名称和位置。公元1512年，《广东通志》明确西沙﹑南沙群岛为中国海防区域。所以，南海是中国“历史水域”，其历史依据是再严格不过了
■如果中国对南海“历史水域”的主张依据一般国际法确立无疑，那么相关水域之内的岛屿礁石当然全属中国所有。至于建机场甚至部署一些必要的军事设施等，显然就是中国在自己疆界内的国内行动。问题是，如果我们只用“自古以来就是中国的”一类言辞，别人不一定能体会其中含义。但如果将其中法理明确表达，能使别人引起共鸣的可能性将会大增
海牙临时仲裁庭对菲律宾有关南海争执控告中国一案，已经作出所谓裁决。根据相关报道，菲律宾“胜诉”是因为裁决书中严厉地宣称中国绝无“历史权利”，即认为中国主张的“九段线”毫无“法律依据”。
“历史权利”这一点，是菲律宾诉状中最实质也是最具要害的一点。因为菲律宾知道，1982年通过的《联合国海洋法公约》，虽然长达320条再外加9个附件，对于海事问题细节之规定以及海事争端如何和平解决等，有很详尽的规定，但也有若干相关事项并未涉及、亦无规定，“历史水域”即是一例。而中国对南海的声索，主要建立在“历史水域”原理之上。
菲律宾抓到这个漏洞，很有技巧地在这场争端仲裁中设下了一个陷阱。说这是一个陷阱，原因是菲律宾故意请求临时仲裁庭依据公约，来评判中国的历史水域，及因此而带来对其中岛屿礁石拥有权的主张和处理。换句话说，只要仲裁庭在公约中找不到有关“历史水域”的文字，它的结论就可说找不到“法律依据”。
可是，有辩才的人能够立即抓住其中的漏洞。因为按照同样的逻辑，既然在这个公约里，找不出否定中国“历史水域”的文字规定，那么也就可以说，否定中国“历史水域”是没有法律依据的。既然如此，临时仲裁庭的最终答案，可以是正，也可以是反。至于最后的选择，就完全凭临时仲裁庭5个仲裁员的主观意愿了。这个情况，一定要正告全世界。
需要指出的是，公约的序言有明文告诫，即“本公约未予规定事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据”。所以，虽然公约对于中国“历史水域”的法律地位没有规定可循，但按照公约序言的告诫，应该按照“一般国际法（习惯国际法）”的规定，来决定是否可以找到支持中国声索的依据。当然，菲律宾方面是不希望临时仲裁庭注意到这点的。
此外，按照公约附件规定，临时仲裁庭的5个仲裁员中，争端双方各自从现存仲裁员名单中选一名（可以是本国人），其他3人则可由争端双方以协商方法选出，或者由争端双方转请国际海洋法法庭庭长指派。问题在于，涉事临时仲裁庭的仲裁员，除了菲律宾选择的人选以外，全由国际海洋法法庭庭长指派，而这个庭长正好是个日本人。在这种情况之下，仲裁结果能否维护公平正义，就可想而知了。
表面上看，菲律宾赢了。但这远远不是全部的真理。按照习惯国际法，中国绝对有法律依据可寻。
第一，习惯国际法（案例法）有承认“历史水域”的实例。譬如，联合国的国际法院在挪威和英国有关渔业之争案例，以及突尼斯和利比亚有关大陆架案例中，即确认了“历史水域”的存在。
联合国的国际法委员会曾经解释，“历史水域”是基于历史而来，但要建立如此的权利，必须有严格的历史依据。中国在南海的历史依据，基于几个世纪的渊源。汉朝班固的《汉书地理志》中，已有汉武帝派遣使臣从南海航行海外各国的记载。汉武帝元封元年在海南设置珠崖﹑詹耳两郡，开始管理南海疆域。南宋周去非《岭外代答》中，对南海诸岛也有详细记载。明代郑和七下西洋绘航海图，后载入茅元仪《武备志》，标出了诸岛群的名称和位置。公元1512年，《广东通志》明确西沙﹑南沙群岛为中国海防区域。1830年的《海防辑要》一书，将西沙群岛诸岛屿列为海防要地。所以，南海是中国“历史水域”，其历史依据是再严格不过了。
第二，习惯国际法中有一个“跨时间法”的原理，在“帕尔玛斯岛屿”一案中曾有过阐释——如果一个权益是建立于以前某个世纪（或时期），那么它的合法性即当用那个世纪（或时期）的国际法来衡量，而不可用若干时间后已改变的国际法来加以否定。
这对于中国“九段线”的法理基础，至为重要。因为“九段线”是中国于1947年划定的。那个时期的国际法并不排斥“历史水域”的观念，也没有别国提出异议。就连当时出版于美国且具有权威性的地图，也将南海按照“九段线”示意，注明属于“China（中国）”。
那么，面对所谓仲裁，中国如何回应而不失大国风范呢？对此，我们应该先有两点认识：一方面，如果中国对南海“历史水域”的主张依据一般国际法确立无疑，那么相关水域之内的岛屿礁石当然全属中国所有。至于建机场甚至部署一些必要的军事设施等，显然就是中国在自己疆界内的国内行动。问题是，如果我们只用“自古以来就是中国的”一类言辞，別人不一定能体会其中含义。但如果将其中法理明确表达，能使別人引起共鸣的可能性将会大增。另一方面，在今日中国崛起的背景下，如冀以大国身份出现国际舞台，无疑应以凭专业追溯法理求证为上策。
基于此，再来看看中国反击的方法。按照公约附件有关规定，任何一方如对裁决之解释或执行有争端，首先可提请临时仲裁庭作出相应答案；如仍不满意，则可提交公约第287条所规定的另一法院或法庭处理，包括国际法院、按公约附件成立的国际海洋法庭等。即中方可保留以书面声明方式“选择”国际法院（或另一个机构），来解决解释和执行的争端。而按照公约附件规定，这个法院裁判将对中菲双方有“确定性和拘束力”。
这个办法有两个好处：一是中国可以得到翻案的机会；二是中国以讲法理的手段取得成功，在国际上可以受到更多的敬重与折服。
中国挽回所谓仲裁之不利，需要大智慧大勇气。我们更有必要以具体行动证明，中国具有比别人更能讲法理的大国风范。
（作者为美国纽约大学在职终身教授）
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