我国《民法总则》将于2017年10月1日实施，基于成文法的抽象性和概括性特点，该法在实施中对具体的社会法律关系的适用难免会因法条的表述原则、内部体系指引和关照不明确而产生疑问，需要在以后的我国民法典编纂和《民法总则》司法解释中予以重视，在此特选二例。

　　其一，我国《民法总则》第148条规定的“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”制度，基本延续我国《民法通则》之规定，《民法通则》司法解释将重大误解实施民事法律行为的客体限定在合同行为中的标的物的品种、质量、规格和数量等方面，如此，对于这些客体之外的重大误解，如对民事法律行为的性质的认识发生重大错误、单方民事法律行为中的重大误解等等，无法纳入重大误解制度，导致实践中当事人的正当利益难以得到司法保护。

　　例如，甲开车外出忘带驾驶证，甲妻乙请丙为其夫送驾驶证。甲收到驾驶证后与丙分别开车返家，途中丙与案外人丁开的大货车相撞，丙死亡。案发后，甲和丙的父亲以及儿子都认为甲应对丙的死亡承担法律责任。甲遂给予丙的儿子和父亲1万元，并承诺在征地补偿款到位后，另支付丙的父亲和儿子7万元作为赔偿。事后甲听他人说自己对丙的死亡不应承担任何法律责任，拒绝支付剩余的7万元，遂发生纠纷。甲以重大误解为由申请法院撤销其与丙的儿子和父亲签订的赔偿协议，往往就找不到法律上的依据，法院也不支持甲的诉请。对甲的此等利益不予保护又不公平。所以，有必要将民事法律行为人对行为客体之外的重大误解，譬如主观行为重要观念发生误解的情形，纳入误解的范围；同时还有必要将重大误解的主体从双方（多方）合同行为，扩大涵盖到一方的民事主体的单方面民事法理行为，即从一方当事人的意思与表示是否出现重大的不一致的角度界定，来衡量是否存在重大误解；这样，像赠与那样的单方民事法律行为也有适用重大误解制度的余地，有利于保护当事人的正当利益。

　　其二，我国《民法总则》第122条规定“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。这也是基本延续我国《民法通则》对不当得利制度的规定。该条规定明确了不当得利人负有向利益受损人返还义务、利益受损人享有向不当得利人请求返还不当得利的权利的法律效果，也明确了“得利人得利没有法律根据”、“对方当事人利益受损失”、“得利人取得的利益与对方当事人的利益损失之间有因果联系”三项基本构成要件。

　　由于最高人民法院对我国《民法通则》司法解释中没有对“不当得利”作出具体规定，因此，仅有这些法律规定，在处理具体不当得利纠纷中还是不够的，在规范内容上仍存在欠缺，包括对不当得利的返还客体及其范围、不当得利请求权的排除事由、诉讼中“得利人没有法律根据”这一构成要件的举证义务由原告（利益受损人）负担还是由被告（得利人）负担等等。

　　关于不当得利的返还客体及其范围，从利益来源看，利益应当包括所得利益和以该得利所获的利益，返还不当得利理所当然应返还所得利益和以该得利所获的利益；从利益形态看，利益可以是金钱、有体物，也可以是无体物的权利（包含权利凭证）等等，所受损失的利益返还不能的，譬如借用人归还出借物时搞错了出借人，不当取得该出借的人把该物已转卖出去，无法返还该出借体物的，应由不当得利人承担损害赔偿责任，补偿受损人的价额损失，利益受损失人享有赔偿损失请求权；如果得利人不知道得利没有合法根据的，其返还责任可以因为得利丧失或因得利所受损害而免除。

　　关于不当得利请求权的排除事由，是防范民法不当得利制度被不当、不道德利用的必要规则。有些表面上得利人的利是没有法律根据的，同时对方当事人也因此受到了损失，不过，从得利人取得该利益的基础关系和原因看，乃是因返还不当得利请求人（表面上的利益受损失人）履行道德义务、知道无债务或因不法债的关系而让他人获利的；这些情形，就是不当得利请求权排除事由，于此类情形，即使原告利益有所失去，对方因此而得利，原告也不享有不当得利返还请求权，其不得请求不当得利返还。

　　关于诉讼中“得利人没有法律根据”这一构成要件的举证义务由原告（利益受损人）负担还是由被告（得利人）负担，看似诉讼法的事项，其实民事请求权构成要件的举证义务如何在原告被告之间分配问题，涉及各式各样的民事法律关系，诉讼法在规定举证义务分配的“谁主张谁举证”一般规则之外，无法一一具体规定，只能由民法实体法加以规定。在请求返还不当得利诉讼中，对“对方当事人利益受损失”、“得利人取得的利益与对方当事人的利益损失之间有因果联系”二项要件的举证义务适用我国民事诉讼法规定的“谁主张谁举证”来确定，学理界和法院不存疑问，而对于“得利人得利没有法律根据”这个要件由哪方当事人来负担就颇有争议。有的人认为，如果适用我国民事诉讼法规定的“谁主张谁举证”规则，该项要件的举证义务就应由原告（利益受损失人）负担，但是，那样就存在原告（利益受损失人）因“无法律根据”属于消极的事实（不存在的事实）而客观上无法举证的情况，因此，该项举证义务的确定不应适用我国民事诉讼法的“谁主张谁举证”这个一般规则，而应由民法将这一要件表达为由被告（得利人）对自己“得到此利益有法律根据”（积极事实）负举证义务。另有人持相反的观点。在这二种不同的观点下，相同请求返还的不当得利案件，呈现的判决结果截然不同。

　　譬如，甲持向乙银行账户汇款的书面款凭证请求乙返还不当得利10万元，A法院要求甲对乙取得该10万元无返利根据负举证义务，甲无法完成该举证义务，法院判决不支持甲的诉讼请求；同样情况案件在B法院审理，法院认为该项举证义务甲客观上无法举证，乙对自己“取得该10万元的法律根据”有举证的便利和能力，要求乙负此举证义务，乙称该10万元系甲归还自己以前出借给的10万元（现金），但是借条已收回销毁。B法院认定乙没有完成该项举证义务，应承担没有完成举证义务的不利后果，判决支持原告甲的诉讼请求。

　　从我们的实际生活看，“得利人得利没有法律根据”该要件的举证义务分配给被告（得利人）缺乏正当性和便利性，而将“得利人得利没有法律根据”要件转化为“付出利益的法律根据并不是得利人得利的法律根据”事实，则消极事实要件在形式上转化为了积极事实要件，并且，原告（利益受失）由就此积极事实负举证义务也不存在不便利性和不正当性。当然，基于该要件举证义务的特殊性和存在的分歧，该要件的举证义务分配规则还是应该在我国民事实体法中予以规定。（ 徐澜波）