张效羽

　　当前，我国互联网经济发展方兴未艾、各种创新层出不穷。这一轮互联网经济热潮的特点是兴起一批第三方互联网平台(下称“互联网平台”)。所谓“第三方互联网平台”，是指为交易双方服务的信息撮合网络。互联网平台不是交易的双方，并不直接提供商品和服务，而是为运用其平台进行交易的买方和卖方服务。当前，关于互联网平台应当对平台上的交易活动承担何种责任、多大责任的问题，正在日益被互联网平台经营者和各方所关注。

　　“避风港规则”和“红旗规则”

　　“避风港规则”源于美国1998年制定的《数字千年版权法案》(DMCA法案)。这个规则的基本含义是，当互联网平台上出现的内容侵犯他人著作权、而这些内容并非互联网平台经营者所生产、发布时，则当互联网平台被告知相关内容侵权时，有义务及时移除相关侵权内容，否则就要承担责任。反之，如果互联网平台没有被告知相关内容侵权，并且这些内容也不是互联网平台经营者自己生产、发布时，则无需承担责任。简单地说，就是互联网平台对于他人生产发布的内容侵权，只需做到“你告知、我删除”，并非对平台上内容一概承担责任。

　　“红旗规则”其基本含义是，如果互联网平台上的侵权内容是显而易见的、就像迎风招展的红旗一样引人注目，则互联网平台有义务直接删除相关内容，无需他人告知。否则，互联网平台就要承担相应责任。“红旗规则”在立法中往往也被规定为“明知规则”，即如果互联网平台经营者明知侵权而不做删除，则承担责任。我国《信息网络传播权保护条例》第十四条和第二十三条规定就是这两个规则的具体规定。

　　互联网平台责任分配的原则

　　“避风港规则”和“红旗规则”尽管源于著作权法领域，但是其依据的原则却不仅仅在著作权法领域适用，而是逐渐向有关互联网平台责任其他领域扩散。比如我国《消费者权益保护法》第四十四条规定“网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任”，就体现了“红旗规则”的原理。从这两个规则，可以提炼出以下互联网平台责任原则。

　　权责一致原则。即互联网平台责任要和互联网平台拥有的能力、权力一致，有多少能力承担多少责任、能够行使多大权力承担多大责任，既不能强人所难，也不能听之任之。互联网平台作为互联网平台经营者和平台受益者，对其平台出现的违法侵权内容，具有一定的自我监管责任。但是这种自我监管责任，不能超出互联网平台的能力和权力，否则就会使互联网平台因为承担过于沉重的责任而步履维艰。当前世界上著名互联网平台公司主要源于美国而不是欧洲，就是因为欧洲对互联网平台科以过重的责任，而美国则通过“避风港规则”和“红旗规则”实现互联网平台责任的权责一致。具体言之，如果互联网平台上的不法内容一眼而知，或者甄别起来很容易，完全在互联网平台能力和权力范围之内，则互联网平台有义务及时甄别清除，否则就要承担责任。反之，如果互联网平台上不法信息的甄别难度或者权限超出互联网平台的能力和权力，则不能苛求互联网平台就其承担责任。

　　责任分担原则。即互联网平台责任应当由互联网平台经济的受益者——互联网平台经营者、平台交易双方、政府、社会团体——共同承担。互联网平台经济作为一种新兴事物，注定会产生新的风险，不法分子利用互联网平台从事侵权或者犯罪活动就是互联网平台带来新风险的体现。对于互联网平台带来新风险的预防和消减责任，不应当全部由互联网平台经营者承担。诚然，互联网平台经营者也是互联网平台经济最大的受益者，但是互联网平台经济也极大地促进社会经济发展、使得全社会同时受益。因此，作为全体社会利益的代表政府、作为互联网平台上从事交易活动的消费者和商家也要承担相应的责任。比如对于一般的发生在互联网平台上的侵权活动，被害者也有义务通知互联网平台的经营者采取措施。对于严重侵犯社会公共利益的内容，除非显而易见，政府有关监管机构也有义务提醒互联网平台经营者予以更正。不同主体分担责任的多少，主要由其从互联网平台经济中的获益程度以及其承担责任的能力、责任配置对经济效率的影响等因素决定。

　　责任有限原则。责任有限原则是指，互联网平台所承担的责任是有限的不是无限的，具体限制由互联网平台性质决定。责任有限原则是权责一致原则、责任分担原则的必然结果。互联网平台的能力、权力是有限的，所以其责任是有限的。正是因为互联网平台滋生风险的预防和减损责任由多方分担，所以互联网平台所承担的责任是有限的。互联网平台不可能对在其平台上发生的服务和交易承担兜底责任，如果规定互联网平台要为其平台上发生的所有不法活动、侵权活动或者犯罪活动承担兜底责任，则扼杀互联网平台经济的生存空间。比如《消费者权益保护法》第四十四条第1款规定：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿。”可见，网络交易平台对其平台上发生的侵犯消费者权益的行为，并不承担兜底责任，只要它提供销售者和服务者的真实信息，就能免责。

　　构建“创新友好型”的互联网平台责任机制

　　互联网平台责任规则和原则是静态的标准、互联网平台责任机制则是动态的责任实现模式。从全世界范围看，互联网平台经济的发展正处于“现在进行时”，世界各国有关互联网平台责任机制也都在逐步完善中。在这种情况下，根据党的十八届五中全会关于“必须把发展基点放在创新上，形成促进创新的体制架构”的要求，从中国社会经济发展的实际出发、从建设网络强国战略的高度出发，努力构建中国特色的“创新友好型”的互联网平台责任机制。

　　政府勇于承担主导责任。政府必须和企业合作监管，在监管的过程中充分考虑到企业的实际情况和需求，不能仅仅为了便利监管就给企业增加过分的负担。政府有关机构应当主动建立有关互联网平台不良信息举报中心、构建全社会大数据平台、向互联网平台开放数据，本着服务于广大人民群众和新兴产业的角度，增加监管投入。行政监管机关在互联网平台风险预防和削减方面增加投入，既有利于发挥政府优势维护各方权益，也是对互联网创新产业的实际支持。行政监管机关切忌做甩手掌柜，将相关责任甩给企业和社会，这样就不利于互联网平台经济的创新发展。

　　民事责任优先。对于互联网平台上出现的不法活动，应当首先由当事人到法院提起民事诉讼，由法院依法裁判是否应当由互联网平台经营者承担相关民事责任。只有在不法活动情节较为简单、相关法律责任较为明确且有法律、法规依据的情况下，行政监管机关才应当主动出击用行政监管追究互联网平台的相关行政责任。只有在有刑法明确依据且互联网平台经营者明显故意放纵严重违法犯罪活动且对公民法人或者其他组织造成严重损害情况下，才能对互联网平台经营者施加刑事责任。

　　处理好包容创新和惩治违法的关系。依法治国要求违法必究、执法必严。但是法律大多是对已经发生的惨痛教训的总结。面对创新型事物，法律往往对其缺乏明确的规定。在这种情况下，行政监管机关要对新兴事物具有一定包容性。除非为了遏制明显的损害和确定性的损害风险，尽量不要采用设立准入门槛、行政禁令和行政处罚等剧烈的行政干预手段。在相关法律、法规对新兴事物尚没有明确定论的情况下，行政监管机关应当主要做好风险预警、信息服务等工作，不要通过法律、法规以下规章或者其他规范性文件在没有法律和法规依据的情况下增加互联网平台经营者的义务、减损其权利。真正将新兴产业当成自己的孩子加以培育，而不是当作潜在的“麻烦制造者”加以防范。